A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou, no dia 22/05/2019, os temas repetitivos 970 e 971, que tratam das penalidades por atraso na entrega de imóvel. As questões submetidas a julgamento foram, respectivamente: (i) a possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula contratual penal; e (ii) a possibilidade ou não de inversão, em desfavor da construtora, da cláusula contratual penal estipulada exclusivamente para o consumidor adquirente.
A tese fixada para o tema 970 estipulou que a cláusula penal moratória, por ter a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, sendo, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, não enseja a cumulação com lucros cessantes.
Ressalte-se ainda que, por não ter caráter punitivo, mas meramente reparatório, a penalidade instituída na cláusula penal pode ser reduzida pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou se o montante for manifestamente excessivo. Do mesmo modo, o juiz pode aumentar equitativamente o valor estabelecido na cláusula penal caso verifique que é insuficiente para manter a indenização na extensão do dano verificado.
Quanto ao tema 971, restou consolidado que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento também do vendedor.
De um lado, o entendimento é benéfico para as construtoras e incorporadoras, na medida em que impede a aplicação de dupla penalidade pelo atraso na entrega. Lado outro, tendo em vista que as disposições das cláusulas penais são, via de regra, superiores aos arbitramentos judiciais a título de lucros cessantes, o julgamento também não desampara o consumidor, uma vez possibilitada a inversão de cláusula penal.
A Corte ainda atentou ao fato de que foi publicada, em dezembro de 2018, a Lei n. 13.786/2018, que disciplina questões acerca do inadimplemento de contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária ou de loteamento. Foi consignado que os efeitos da referida Lei não têm eficácia retroativa, e, portanto, não incidem sobre negócios firmados previamente à sua aprovação, sobre os quais serão aplicadas as teses em análise.
A título comparativo, os pontos relevantes instituídos pela aludida Lei foram: (i) a possibilidade de entrega do imóvel após 180 dias do prazo estipulado no contrato, desde que previamente acordado e (ii) a fixação de indenização, em favor do adquirente adimplente, de 1% ao mês sobre o valor efetivamente pago à incorporadora, nos casos de entrega do imóvel em prazo que ultrapasse os 180 dias de tolerância.
A atual previsibilidade na resolução dos casos envolvendo o tema em foco, seja pelo entendimento do STJ, seja pela aplicabilidade da nova Lei, inspira cautela aos empreendedores do ramo imobiliário e, ao mesmo tempo, projeta a possibilidade de resolução de controvérsias pela composição de acordos, mesmo na via extrajudicial.
